Author: Tribunal Superior do Trabalho
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fls.

PROC. Nº TST-AIRR e RR-99.066/2003-900-04-00.1

PROC. Nº TST-AIRR e RR-99.066/2003-900-04-00.1

A C Ó R D Ã O
8ª Turma
MCP/sq/rt

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
ADICIONAL NOTURNO – JORNADA MISTA – 12 X 36 – PRORROGAÇÃO
Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento atual e majoritário da C. SBDI-1, no sentido de ser devido o pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas do horário noturno, ainda que se trate de jornada mista (aplicação do item II da Súmula nº 60 do TST). Precedente: TST-E-ED-RR-609/2004-003-04-00.8, DJ 06/09/2007, Rel. Min. Vantuil Abdala.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DECLARAÇÃO DE POBREZA FIRMADA POR ADVOGADO
O v. acórdão regional está conforme ao entendimento do TST, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – RADIAÇÃO IONIZANTE
O acórdão regional contraria a Orientação Jurisprudencial nº 345 da C. SBDI-1, segundo a qual “a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17/12/1987, e 518, de 07/04/2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, ‘caput’, e inciso VI, da CLT. No período de 12/12/2002 a 06/04/2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade”.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO – REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE
1. Posteriormente à edição da Lei nº 6.204/75, que alterara a redação do caput do artigo 453 da CLT, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a aposentadoria espontânea excluía da accessio temporis o período anterior à jubilação (Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1).
2. No entanto, tendo em conta a posição do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e a conseqüente revisão da jurisprudência por este Eg. Tribunal Superior, firma-se o entendimento de que a aposentadoria espontânea não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho. Assim, a permanência do empregado no emprego, após a concessão do benefício previdenciário, enseja o pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS de todo o período trabalhado.

Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista e Recurso de Revista nº TST-AIRR e RR-99.066/2003-900-04-00.1, em que é Agravante e Recorrida IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE PORTO ALEGRE e Agravada e Recorrente SUZETE MADALENA DA SILVA VIDAL.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em acórdão de fls. 489/503, complementado às fls. 517/521, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada e deu parcial provimento ao da Reclamante.
Ré e Autora interpõem Recurso de Revista, às fls. 523/527 e 530/549, respectivamente.
O r. despacho de fls. 553/555 admitiu o apelo da Reclamante e negou seguimento ao da Reclamada, que, irresignada, interpõe Agravo de Instrumento, às fls. 565/566.
Contra-razões pela Ré, às fls. 557/563, e contraminuta pela Autora, às fls. 570/577.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82 do Regimento Interno desta Corte.
É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque tempestivo (fls. 556 e 565) e subscrito por advogada habilitada (fls. 73).

2 – MÉRITO

No que é pertinente, o Eg. Tribunal Regional manteve a condenação aos honorários advocatícios e acresceu o pagamento de adicional noturno sobre as horas laboradas além das 5h da manhã. Quanto à verba honorária, consignou que “há declaração de pobreza feita na petição inicial (fl. 09) por procurador com poderes específicos para tanto, como se observa do instrumento de procuração juntado na fl. 10, bem como credencial do sindicato representativo da categoria profissional da reclamante, conforme o documento acostado à fl. 11 dos autos” (fls. 491/492). No tocante ao adicional noturno, fundamentou:

“(...)
Com efeito, tendo em conta que a reclamante laborava das 19h00min de uma dia até as 07h00min do dia seguinte, deve ser reformada a decisão hostilizada, ante a prestação de labor durante todo o horário noturno (compreendido entre as 22h00min e as 05h00min), hipótese em que o parágrafo 5º do artigo 73 da CLT, ao contrário da tese expendida na sentença, tem aplicação ao caso presente. Esse é o entendimento que exsurge da Orientação Jurisprudencial nº 06 da SDI do TST.
Assim, dá-se provimento ao apelo, para determinar que sejam remuneradas, como noturnas, as horas de trabalho prestado após às 05h00min.” (fls. 501)

Em Recurso de Revista, a Reclamada sustentou não haver amparo legal para o pagamento de adicional noturno sobre as horas prorrogadas do horário noturno. Invocou o artigo 73, § 5º, da CLT e divergência jurisprudencial. Impugnou também a condenação aos honorários advocatícios, aduzindo que o requisito da miserabilidade jurídica não fora comprovado, diante da ausência de prova da percepção de salário inferior “a cinco salários mínimos” (fls. 526) ou da declaração de pobreza firmada pela própria Autora. Apontou violação ao artigo 789, §10, da CLT e à Lei nº 5.584/70 e divergência jurisprudencial.
O Agravo de Instrumento refuta os fundamentos do r. despacho denegatório.
Não obstante a irresignação da Reclamada, deve ser mantida a decisão que negou seguimento ao apelo.
Dos elementos contidos no acórdão regional, constata-se que a Autora laborava em regime de 12x36, no horário de 19 às 07h.
Pois bem. Dispõe o item II da Súmula nº 60 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1):

“II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT (ex-OJ nº 6 – Inserida em 25/11/1996).”

Sempre me posicionei no sentido de que o entendimento sumulado supracitado só é aplicável se o empregado trabalha integralmente no período noturno. Assim, nas jornadas 12x24, 12x36 e 12x48, em que o empregado labora parcialmente no horário diurno e parcialmente no noturno, não seria devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5h da manhã. As excedentes são horas normais, contratadas e compensadas, e, não, em prorrogação.
Não obstante tal posicionamento, curvo-me, por disciplina judiciária, ao entendimento atual e majoritário da C. SBDI-1, no sentido de ser devido o pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas do horário noturno, ainda que se trate de jornada mista.
Nessa esteira, adoto como razão de decidir os fundamentos consignados nos E-ED-RR-609/2004-003-04-00.8, acórdão publicado no DJ de 06/09/2007, da lavra do Ministro Vantuil Abdala, que dirime a questão:

“Dos elementos contidos no acórdão regional, constata-se que os reclamantes laboravam em regime de 12x36, conforme previsão normativa, das 19 horas de um dia até as sete horas do dia seguinte.
Postulam, os reclamantes, o percebimento do adicional noturno, relativamente àquelas horas laboradas além das cinco horas da manhã. 
O trabalho noturno compreende aquele prestado entre as 22 horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte (art. 73, § 2º, da CLT).
A previsão de uma remuneração diferenciada para o trabalho realizado nesse horário tem por escopo tanto coibir essa prática quanto remunerar o empregado pelo labor mais árduo, compensando-o pelo desgaste sofrido.
O art. 73, § 4º, da CLT dispõe que, nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. E o § 5º do mesmo preceito consigna que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.
Esta Eg. Corte, por sua vez, interpretando o art. 73, § 5º, da CLT, firmou o entendimento de que, uma vez cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas (Súmula nº 60, item II ex-OJ nº 6 da SBDI-1).
Vê-se, então, que o fato gerador do direito ao adicional noturno, nos termos da lei, é o trabalho realizado em período noturno - entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte bem como a permanência do trabalho prestado após esse horário.
Esse entendimento tem fundamento no desgaste sofrido pelo empregado, inerente ao trabalho noturno, que, sem dúvida, fica agravado ao continuar trabalhando após esse horário.
O art. 73 da CLT e a Súmula nº 60 desta Corte referem-se à jornada noturna cumprida pelo empregado como fato gerador do pagamento do adicional respectivo, não se restringindo, portanto, àquela jornada prestada exclusivamente em horário noturno ou àquela prorrogada para além do horário contratualmente estabelecido.
Assim, nada obsta a que o entendimento constante do referido verbete seja aplicado à hipótese, em que houve, efetivamente, o cumprimento integral da jornada noturna a que se refere a lei, independentemente da existência do regime de revezamento, em que haveria a compensação do horário na semana.
Assim, cumprida integralmente a jornada do período noturno, devido é o pagamento do adicional correspondente quanto às horas trabalhadas nesse período, bem como em relação naquelas horas que se seguem.
Registre-se, ainda, que a SBDI tem considerado válida a previsão, em norma coletiva, de jornada de trabalho em regime de 12 X 36, deferindo ao empregado o pagamento do adicional de horas extras excedentes à oitava diária e, assim, reconhecendo que a hipótese configura prorrogação de jornada.
Considerando-se caracterizada, na hipótese de regime de trabalho de 12 X 36, a prorrogação de jornada para além da 8ª hora diária, é inafastável a incidência do disposto no § 5º do art. 73 da CLT, bem como no item II da Súmula nº 60 desta Corte.
Esse entendimento é o que mais se coaduna com os dispositivos de leis que regem a matéria, bem como com a previsão da Constituição art. 7º, inciso IX, da CF/88 -, de que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do trabalho diurno.
Em suma, devido é o adicional relativamente às horas trabalhadas após as cinco horas, em prorrogação ao horário noturno. Cumprido integralmente a jornada no período noturno, de 22 às 05 horas, e continuando a trabalhar após essa hora, continua, também, a fazer jus ao adicional noturno. Se este é devido para o trabalho realizada no período noturno, com muito mais razão ainda as horas trabalhadas em prorrogação a esse horário, quando já cumprida integralmente a jornada no período noturno.
A lei não retira o direito ao adicional em virtude da adoção do regime de trabalho de doze horas por trinta e seis.
Acrescente-se, ainda, que o fato de a jornada poder ser compensada pelo cumprimento do regime de 12 X 36 não afasta o direito ao adicional noturno relativamente ao período trabalhado após as 5 horas da manhã.
Assim, o Tribunal Regional, ao entender indevido o adicional noturno no caso, desconsiderou a legislação pertinente bem como o entendimento jurisprudencial pacificado na Corte.
Dessa forma, a Turma, ao não conhecer do recurso de revista dos reclamantes, violou o art. 896 da CLT, uma vez que o conhecimento estava assegurado ante a caracterização de ofensa ao art. 73, 5º, da CLT e conflito com o item II da Súmula nº 60 da Corte.”

Em vista do exposto, não há falar em violação ao artigo 73, § 5º, da CLT. O único aresto colacionado está superado, na forma da Súmula nº 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT.
Quanto aos honorários advocatícios, a pretensão da Agravante encontra óbice na jurisprudência do TST, consolidada na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, que dispõe:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO.
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).” (sublinhei)

Os arestos colacionados estão superados, na forma da Súmula nº 333/TST e do artigo 896, §4º, da CLT. Aplica-se ainda a Orientação Jurisprudencial nº 336 da SBDI-1.
Em vista do exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade – tempestividade (fls. 522 e 530) e representação processual regular (fls. 10) –, passo ao exame do Recurso de Revista.

1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – RADIAÇÃO IONIZANTE
a) Conhecimento

A Corte a quo manteve a improcedência do pedido de adicional de periculosidade, fundamentando:

“A atividade desenvolvida pela reclamante foi considerada perigosa pelo perito (fls. 413/414), ao entendimento de que, no exercício de sua atividade de Auxiliar de Enfermagem, se expunha a radiações ionizantes ou radioativas, porque permaneceria na sala de raio-X enquanto eram batidas as chapas. Ampara-se, o perito, na Portaria nº 3.393/87, que disciplina atividades envolvendo radiações ionizantes, que são substâncias radioativas previstas na Norma Regulamentadora nº 16 da Portaria nº 3.214/78.
Quanto à caracterização da periculosidade, há que se considerar o que reza o artigo 193, da CLT:
(...)
Sucede que o artigo 193 da CLT é taxativo ao considerar, como atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, de onde resulta que a exposição a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas não está contemplada na lei como situação a ensejar o direito pleiteado pela autora. Sua previsão consta de Portaria, editada pelo Ministério do Trabalho e, portanto, sem qualquer eficácia, haja vista tratar-se de ato do Poder Executivo, a quem caberia, apenas, implementar o mandamento legal. A Portaria nº 3.393/87, de 17-12-87 (DOU de 23-12-87), entretanto, exorbitou de sua finalidade, visto que criou direitos, ao que não se pode dar acolhida, em respeito ao sistema legislativo pátrio. Oportuno salientar que a limitação material do conteúdo de uma Portaria somente poderia ver-se extrapolada por expressa determinação legal, tal como se verifica na hipótese do adicional de insalubridade, quando então é a própria lei que remete, e de forma ampla, ao Poder Executivo esta atribuição, razão por que, naquelas situações, inexiste a irregularidade que ora se constata na Portaria nº 3.393/87. Decorre dessa irregularidade, no que respeita a radiações ionizantes ou substâncias radioativas, que não se tem por acrescidas às condições perigosas previstas no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. Faz-se tal observação para demonstrar que inexiste base legal para o enquadramento proposto no laudo, fundado em Portaria Ministerial (nº 3.393/87) contrária às disposições legais que disciplinam a matéria relativa à periculosidade.
Como visto acima, a legislação pertinente trata das hipótese de periculosidade decorrente de agentes explosivos, inflamáveis e decorrentes do emprego de energia elétrica que são passíveis de deferimento do adicional de periculosidade. Outras situações perigosas não são passíveis de ensejar o recebimento do adicional de periculosidade, quando a lei não prevê esta possibilidade. Evidentemente que Portarias ou Normas Regulamentadoras não podem contrariar a lei, nem criar direitos onde a lei não prevê.
A atribuição outorgada através do artigo 200 da CLT tem que se adequar à lei. Assim, como o artigo 193 da CLT e a Lei nº 7.369/85 tipificam legalmente os inflamáveis, explosivos e energia elétrica como fontes juridicamente reconhecidas como produtoras de periculosidade e geradores de efeitos pecuniários, norma de hierarquia inferior não poderia tipificar outras fontes.
Portanto, resta inadequado o enquadramento proposto no laudo pericial.
Deve-se considerar que a Portaria disciplina e regulamenta matéria fixada por lei, não podendo a esta se sobrepor. Sinale-se, ademais, que a autora sequer exercia a atividade de operadora de raio-X, auxiliando no trabalho do técnico em radiologia.
Nega-se, pois, provimento ao apelo.” (fls. 495/497)

O aresto de fls. 532/533 atende às exigências das Súmulas n^os 296 e 337 do TST, contemplando tese diametralmente oposta.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

A controvérsia a respeito do pagamento do aludido adicional aos empregados que prestam serviços expostos a radiação ionizante ou substância radioativa já se encontra pacificada nesta Eg. Corte, pela Orientação Jurisprudencial nº 345 da SBDI-1, in verbis:
“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17/12/1987, e 518, de 07/04/2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, ‘caput’, e inciso VI, da CLT. No período de 12/12/2002 a 06/04/2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.”

Dou provimento ao Recurso de Revista para condenar a Ré ao pagamento do adicional de periculosidade. Inverto o ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais, na forma do art. 790-B da CLT, primeira parte.

2 – APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO – REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA EG. CORTE

a) Conhecimento

O Eg. Tribunal Regional manteve a improcedência do pedido de pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, referente ao período anterior à aposentadoria espontânea. Com fundamento no artigo 453 da CLT e na Súmula nº 17 daquela Corte, consignou que a jubilação é causa extintiva do contrato de trabalho, iniciando-se novo pacto se o empregado permanece prestando serviços ao empregador.
O segundo aresto de fls. 543, proveniente do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, atende às exigências das Súmulas n^os 296 e 337 do TST.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

A controvérsia dos presentes autos gira em torno dos efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de trabalho.
Sobre a matéria, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho sempre pautou sua jurisprudência de acordo com o estabelecido pela legislação especial trabalhista. Exatamente por isso, até abril de 1975 – enquanto vigeu o texto originário do artigo 453 da CLT –, posicionava-se no sentido de que a aposentadoria espontânea não afasta da accessio temporis o período anterior à jubilação (Súmula nº 21).
Com a alteração da redação do caput do artigo 453 da CLT pela Lei nº 6.204/75, houve expressa inclusão da aposentadoria espontânea entre as exceções à regra da accessio temporis, razão pela qual o Eg. TST limitou a aplicabilidade da Súmula nº 21 aos casos em que a jubilação tivesse ocorrido anteriormente à alteração legal, nestes termos:

“A Súmula n. 21 apenas é aplicável aos casos em que a aposentadoria do trabalhador e sua readmissão ao serviço ocorreram na vigência do art. 453, da CLT, em sua antiga redação.” (RR-4.023/81, 2ª Turma, Relator Min. Mozart Victor Russomano, DJ – 26/11/82)

“A aposentadoria – A espontânea exclui a contagem do período que a antecedeu, pouco importando a readmissão imediata. A Lei n. 6.204, de 29.4.75, ao dar nova redação ao artigo 453, da CLT, consagrou interpretação de normas legais quanto à impossibilidade de o tempo de serviço ser considerado duplamente para fins que se excluem – aposentadoria e pagamento de verba indenizatória.” (RR-1.041/81, 1ª Turma, Relator Min. Marco Aurélio, DJ – 2/7/82)

“A Lei n. 6.204/75 aplica-se a todas as aposentadorias espontâneas posteriores e a nenhuma anterior.” (E-RR-5.248/78, Tribunal Pleno, Relator Min. João Vagner, DJ – 19/03/1992)

Posteriormente, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI-1, consolidando o entendimento de que a aposentadoria espontânea importava na extinção do contrato de trabalho. É importante sublinhar, mesmo de passagem, que o Eg. TST, em nenhum momento, entendeu que as rotinas previstas na legislação previdenciária teriam alguma influência sobre os efeitos da aposentadoria no pacto laboral.
Tal aspecto fica muito nítido em dois momentos históricos bem definidos, em que, havendo disposições aparentemente diversas, foi eleita a regra trabalhista, independentemente do sentido.
O primeiro, até abril de 1975 – quando da vigência da redação originária e do entendimento da Súmula nº 21. O Eg. TST entendeu pelo cômputo da accessio temporis do período anterior à aposentadoria espontânea, não obstante o fato de que a legislação previdenciária erigia como requisito da aposentadoria o afastamento ou desligamento das atividades (vide artigos 30 da Lei nº 3.087/1960 e 10, §3º, da Lei nº 5.890/1973).
No segundo momento, ocorreu exatamente o inverso. Alterada a jurisprudência em razão da redação do caput do artigo 453 da CLT, em dois períodos, a legislação previdenciária deixou de exigir o prévio afastamento como requisito à percepção do benefício previdenciário, sem influenciar a jurisprudência desta Corte. O primeiro, no curto período de vigência da disposição do artigo 2º da Lei nº 6.887 – entre 10 de dezembro de 1980 e 4 de novembro de 1981 (edição da Lei nº 6.950/81); o segundo, com a edição da Lei nº 8.213/91, que praticamente reinaugurou o debate em razão da disposição do artigo 49.
Pois bem, com a edição da Lei nº 9.528/97, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 453 da CLT, positivando o entendimento há muito pacificado no âmbito do Eg. TST, a discussão foi levada à apreciação do Excelso STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
No julgamento da ADI nº 1.721-3/DF, oposta contra a validade do § 2º do artigo 453 da CLT, o Pretório Excelso, em 19 de dezembro de 1997, por maioria, suspendeu a eficácia do dispositivo atacado, que previa que a concessão de aposentadoria proporcional importaria na extinção do contrato de trabalho. Entendeu a Corte Constitucional que a referida determinação, em verdade, criaria uma hipótese de extinção arbitrária do contrato de trabalho não alcançada pela garantia prevista no artigo 7º, inciso I, da Constituição, cuja eficácia transitória foi estabelecida no art. 10, inciso I, do ADCT. Isso por entender que apenas as hipóteses de extinção fundadas em falta grave e nos motivos indicados no artigo 165 da CLT estariam fora do alcance da proteção constitucional. Também foi feita referência ao tratamento conferido à matéria pela Lei nº 8.213/91. Eis a ementa:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA MP Nº 1.596-14/97 (CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97), NA PARTE EM QUE INCLUIU § 2º NO ART. 453 DA CLT. ALEGADA OFENSA À CONSTITUIÇÃO.
O direito à estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituição de 1988 (art. 7º, inciso I), a uma proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, consistente em uma indenização compensatória, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar.
A eficácia do dispositivo não ficou condicionada à edição da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrária e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT.
O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço (aposentadoria proporcional por tempo de serviço) importa extinção do vínculo empregatício – efeito que o instituto até então não produzia –, na verdade, outra coisa não fez senão criar modalidade e despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização, o que não poderia ter feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque.
Presença dos requisitos de relevância do fundamento do pedido e da conveniência de pronta suspensão da eficácia do dispositivo impugnado.
Cautelar deferida.” (Rel. Min. Ilmar Galvão)

Recentemente, o Excelso Supremo Tribunal Federal confirmou a orientação esposada no julgamento do pedido cautelar, mantendo o entendimento de que a previsão contida no § 2º do artigo 453 da CLT apresenta-se incompatível com a disposição do artigo 7º, inciso I, da Constituição da República. Eis notícia veiculada no Informativo nº 444 (9 a 13 de outubro de 2006) daquela Corte:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT — adicionado pelo art. 3º da Medida Provisória 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528/97 -, que estabelece que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. Entendeu-se que a norma impugnada é inconstitucional por instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF, art. 7º, I), desconsiderando a própria eventual vontade do empregador de permanecer com seu empregado, bem como o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá na relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS, portanto às expensas de um sistema atuarial-financeiro gerido por este. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pedido, reputando razoável o dispositivo analisado, tendo em conta a situação concreta tanto do mercado de trabalho, desequilibrado pela oferta excessiva de mão-de-obra e a escassez de emprego, quanto da previdência social, agravada pela assunção de aposentadorias precoces. Precedente citado: RE 449420/PR (DJ de 14.10.2005). ADI 1721/DF, rel. Min. Carlos Britto, 11.10.2006. (ADI-1721).”

Ante a confirmação da posição pelo Excelso STF, o C. Tribunal Pleno do Eg. TST, na sessão do dia 25 de outubro de 2006, decidiu por cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI-1. Com isso, foi aberto espaço para que os demais órgãos julgadores do Tribunal se manifestassem sobre o tema.
A C. SBDI-1 já acumula julgamentos após o cancelamento do verbete, como os realizados nos autos dos E-ED-RR-709.374/2000.3, Relator Min. Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 14/11/2006, e E-ED-RR-632.454/2000.9, Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ – 10/11/2006. Em ambos, aquela Subseção posicionou-se em sentido contrário ao consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 177, negando que a aposentadoria espontânea tenha o condão de extinguir o contrato de trabalho.
Por conseguinte, é devida a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, referente ao período anterior à jubilação.
Dou, pois, provimento ao Recurso de Revista para condenar a Reclamada ao pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, referente ao período anterior à aposentadoria espontânea.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao Agravo de Instrumento da Reclamada; II – quanto ao Recurso de Revista da Reclamante, dele conhecer no tópico “Adicional de periculosidade – Radiação ionizante”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a Ré ao pagamento do referido adicional. Inverter o ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais, na forma do art. 790-B da CLT, primeira parte; dele conhecer quanto ao tema “Aposentadoria espontânea – Efeitos no contrato de trabalho”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a Reclamada ao pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, referente ao período anterior à aposentadoria espontânea.
Brasília, 26 de março de 2008.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

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